Le régime interne des fusions, scissions, apports partiels d’actifs est réformé
Allant au-delà d’une harmonisation avec les règles applicables aux opérations transfrontalières, une ordonnance restructure les dispositions applicables aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs domestiques. Elle corrige des incohérences telle l’inapplicabilité du régime simplifié aux scissions entre sociétés par actions ou du régime semi-simplifié aux fusions impliquant des SARL.
Des modifications du régime domestique au-delà d’une harmonisation avec les opérations transfrontalières
1. Prise sur habilitation de l’article 17 de la loi du 9 mars 2023, dite « DDADUE 3 » (BRDA 7/23 inf. 20), une ordonnance portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, complétée par son décret d’application, transpose dans le Code de commerce les dispositions de la directive UE 2017/1132 du 14 juin 2017 modifiée par la directive UE 2019/2121 du 27 novembre 2019 relatives aux opérations transfrontalières (fusions, scissions, apports partiels d’actifs et transfert de siège social intervenant au sein de l’Union européenne).
2. La loi habilitait également le Gouvernement à harmoniser les textes du Code de commerce régissant les opérations de fusion, scission et apport partiel d’actifs domestiques avec certaines règles applicables aux opérations transfrontalières. Ce sont les dispositions de l’ordonnance et du décret relatives à ces opérations qui sont présentées ici.
Nous exposerons le nouveau régime des opérations transfrontalières ultérieurement.
3. Les nouvelles dispositions s’appliquent aux opérations internes et transfrontalières dont le projet a été déposé au greffe du tribunal de commerce depuis le 1er juillet 2023 (Ord. art. 13 ; Décret art. 10). Les opérations dont le projet a été déposé avant cette date restent soumises à l’ancien régime.
Architecture des nouvelles règles
4. Jusqu’à présent, tant dans la partie législative que dans la partie réglementaire du Code de commerce, le chapitre relatif aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs dans l’ordre interne était structuré en fonction de la forme des sociétés participantes.
Désormais, chaque opération fait l’objet d’une section particulière, les sections consacrées à la fusion et à la scission étant divisées en deux sous-sections, la première comportant les règles applicables à toutes les sociétés commerciales et la seconde, les règles spécifiques aux opérations comportant la participation de sociétés par actions ou de SARL. La plupart des articles du chapitre sont en conséquence renumérotés.
Bien que la nouvelle structure limite le recours aux renvois, certaines règles du régime des scissions et des apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions demeurent fixées par renvoi au régime des fusions.
5. S’agissant plus particulièrement des scissions, l’article L 236-20 modifié, qui détermine le domaine d’application du régime spécifique aux scissions comportant la participation de sociétés par actions ou de SARL (C. com. art. L 236-20 à L 236-26) vise, d’une part, les scissions entre sociétés par actions et, d’autre part, les scissions comportant la participation de sociétés par actions et de SARL. A la lettre du texte, les scissions réalisées uniquement entre SARL ne sont plus soumises à ce régime spécifique.
Les scissions réalisées entre SARL ne sont plus soumises au régime spécifique
Cette interprétation textuelle est confortée par la rédaction des dispositions régissant les autres opérations : l’article L 236-8 relatif au régime des fusions comportant la participation de sociétés par actions ou de SARL prend soin, après avoir visé les fusions réalisées uniquement entre sociétés par actions, de viser « les fusions comportant la participation de sociétés par actions et de SARL et les fusions comportant la participation uniquement de SARL » ; de même, l’article L 236-28 relatif aux apports partiels d’actifs soumis au régime simplifié (no 29) vise les apports réalisés « entre sociétés par actions, entre SARL ou entre une ou plusieurs sociétés par actions et une ou plusieurs SARL ».
Les dispositions issues de l’ordonnance régissant spécifiquement les scissions reprennent pourtant, pour l’essentiel, celles qui étaient applicables à ces opérations avant l’ordonnance ; or, le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance indique expressément que la reprise de ces dispositions est effectuée à droit constant. On ne peut qu’espérer que la loi de ratification de l’ordonnance corrige cette anomalie.
6. Concernant les apports partiels d’actifs, on sait qu’il est possible d’opter pour le régime des scissions, ce qui consiste à les soumettre aux dispositions relatives aux scissions, « à l’exclusion de sa sous-section 2 (C. com. art. L 236-20 à L 236-26) lorsque les sociétés ne sont pas concernées par cette dernière ». Or, pour les raisons exposées ci-dessus (no 5), les dispositions des articles L 236-20 à L 236-26 ne sont applicables qu’aux opérations réalisées entre sociétés par actions ou comportant à la fois la participation de sociétés par actions et de SARL. Même soumis au régime des scissions, les apports partiels d’actifs concernant uniquement des SARL ne sont dès lors pas régis par les articles L 236-20 à L 236-26.
7. L’inapplicabilité des articles L 236-20 à L 236-26 entraîne de nombreuses conséquences sur les régimes applicables aux scissions et aux apports partiels d’actifs concernant uniquement des SARL : absence de rapport des dirigeants (C. com. art. L 236-9, I sur renvoi de l’art. L 236-21) et absence d’intervention d’un commissaire à la scission ou aux apports (C. com. art. L 236-10 sur renvoi de l’art. L 236-21, al. 2), et ce en dehors de tout cas de dispense ; absence de protection des créanciers obligataires de la société scindée ou apporteuse (C. com. art. L 236-23) ; absence de dispense d’accomplissement des formalités requises, en cas de transfert de fonds de commerce, par les articles L 141-21 et L 141-22 du Code de commerce modifiés par l’ordonnance.
L’article L 141-21 prévoit une publicité spéciale en cas d’apport d’un fonds et l’article L 141-22 prévoit une procédure de déclaration des créances au greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds, conditionnée par l’accomplissement de cette publicité spéciale, pouvant aboutir soit à la nullité de la transmission du fonds, soit à la solidarité de l’apporteur et du bénéficiaire de l’apport du fonds à l’égard des créanciers de l’apporteur.
Notons que, en cas d’apport partiel d’actifs entre SARL, si la publicité spéciale et la procédure qui en résulte sont donc requises, elles nous paraissent sans enjeu pratique. En effet, sans même avoir à déclarer leurs créances, les créanciers de la société apporteuse bénéficient de plein droit de la solidarité entre l’apporteuse et la bénéficiaire, quelle que soit la forme des sociétés commerciales participant à l’apport partiel d’actifs (nos 30 s.).
8. En cas de scission n’impliquant que des SARL, les sociétés bénéficiaires de la scission ne sont plus solidairement responsables du passif de la société scindée à l’égard des créanciers de celle-ci (C. com. art. L 236-25) ; en cas d’apport partiel d’actifs, les créanciers de société apporteuse bénéficient désormais de la solidarité des sociétés bénéficiaires en vertu d’un texte spécifique, applicable à toutes les sociétés commerciales (nos 30 s.).
En outre, les scissions n’impliquant que des SARL ne bénéficient plus du régime simplifié dit des « scissions à 100 % » (C. com. art. L 236-21). Là encore, les apports partiels d’actifs bénéficient d’un régime simplifié en vertu d’un texte spécial (C. com. art. L 236-28), applicable, comme nous l’avons indiqué (no 5), aux opérations impliquant des sociétés par actions et/ou des SARL. Sur ce régime, voir no 29.
Dispense d’échange de parts ou d’actions
9. On sait qu’une fusion, une scission ou un apport partiel d’actifs donne en principe lieu à un échange de parts ou d’actions de la société absorbante ou bénéficiaire des apports contre des parts ou des actions de la société absorbée, scindée ou apporteuse.
Aux cas déjà prévus de dispense d’échange de droits sociaux (lorsque les parts ou actions des sociétés qui disparaissent sont détenues par la société bénéficiaire, par la société qui disparaît ou encore par une société détenant la totalité du capital de ces sociétés), l’ordonnance ajoute un nouveau cas de dispense d’échange : lorsque les parts ou actions des sociétés qui disparaissent sont détenues par les associés des sociétés qui fusionnent dans les mêmes proportions dans toutes ces sociétés et que ces proportions sont conservées à l’issue de l’opération (C. com. art. L 236-3, 4o modifié).
Délégations de compétence ou de pouvoir
Prise en compte de la délégation dans le calendrier des opérations
10. On se souvient que, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, lorsqu’une fusion ne concerne que des sociétés par actions, l’assemblée générale de la société absorbante peut déléguer au conseil d’administration ou au directoire dans la SA (au gérant dans la SCA et au président ou aux dirigeants désignés par les statuts à cet effet dans la SAS) sa compétence pour décider une fusion ou le pouvoir d’en fixer les modalités (C. com. art. L 236-9, II).
Lorsqu’elle fait usage de cette faculté de délégation, l’assemblée générale de l’absorbante n’a pas à se prononcer sur la fusion. Pour autant, un certain nombre de textes retenaient la date de l’assemblée de l’absorbante comme point de départ de divers délais. L’ordonnance et le décret rectifient cette maladresse et font en sorte que soit expressément prise en compte la faculté de délégation.
11. Ainsi, en cas de délégation, c’est désormais un mois avant la date de l’assemblée de la ou des sociétés absorbées que le dépôt au greffe du projet de fusion et la publicité de l’avis de fusion doivent intervenir (C. com. art. R 236-2, dernier al. modifié) et que le rapport du commissaire à la fusion doit être mis à la disposition des associés (C. com. art. L 236-10, IV modifié). De même, la publication sur le site internet du projet de fusion ainsi que la mise à la disposition des associés des rapports des dirigeants et des commissaires à la fusion ou aux apports doivent être effectuées 30 jours au moins avant la date à laquelle l’organe de direction compétent s’est prononcé sur le projet (C. com. art. R 236-3, al. 1 et R 236-4, al. 1 modifiés).
L’article L 236-10, IV impose de fournir le rapport des commissaires à la fusion aux associés un mois au moins avant l’assemblée de la société absorbée tandis que l’article R 236-4 impose de le leur mettre à disposition au moins 30 jours avant la date à laquelle le conseil d’administration ou le directoire se prononce sur l’opération. L’articulation de ces textes pouvant soulever des difficultés pour l’appréciation du décompte à rebours des délais à respecter – qui n’ont pas le même point de départ, ni forcément la même durée selon le nombre de jours du mois considéré –, la prudence commande, à notre avis, de retenir à la date qui permet de communiquer le rapport le plus tôt possible aux associés.
Suppression des délégations en cas de scission ou d’apport partiel d’actifs
12. L’ordonnance supprime, en cas de scission ou d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, la faculté de délégation de compétence ou de pouvoir prévue par l’article L 236-9, II du Code de commerce pour les fusions (no 10), qui, par un jeu de renvois, leur était jusqu’ici ouverte lorsque l’opération ne concernait que des sociétés par actions.
L’article L 236-21 modifié exclut en effet expressément cette faculté en ne rendant applicable aux scissions – et, par voie de conséquence, aux apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions (cf. art. L 236-27) – que le I de l’article L 236-9. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance ne faisant pas état de la suppression de cette faculté, on peut penser qu’elle résulte d’une inadvertance et espérer que cette faculté sera rétablie par la loi de ratification de l’ordonnance.
Projet de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actifs
Publication du projet
13. Depuis le 1er juillet 2023, les projets de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions déposés au greffe sont annexés au registre du commerce et des sociétés (C. com. art. L 236-6 modifié, al. 2). Cette précision est destinée à mettre ces projets à la disposition du public, selon le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance. Notons que le projet sera en conséquence aussi annexé au registre national des entreprises (cf. C. com. art. R 123-266, 7o).
Comme auparavant, le projet de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions fait l’objet d’un avis inséré au Bodacc et, le cas échéant, au Balo (C. com. art. R 236-2). Il était prévu que ces insertions pouvaient toutefois être remplacées par la publication du projet sur le site internet de toutes les sociétés participantes pendant une période ininterrompue de 30 jours au plus tard avant la date fixée pour l’assemblée appelée à se prononcer sur le projet (C. com. art. R 236-3, al. 1 modifié).
Dans l’article R 236-3, al. 1, qui reprend ces dispositions, le décret modifie la date à compter de laquelle le délai à rebours de 30 jours commence à courir (voir no 11), clarifie le contenu de la publication sur le site internet et apporte une précision sur la caractéristique du site internet pouvant être utilisé.
14. S’agissant du contenu de la publication sur le site internet, l’ancien article R 236-2-1 du Code de commerce visait le « projet » dans son alinéa 1er mais indiquait dans son alinéa 2 que « cet avis » devait contenir les mentions prévues en cas d’insertion au Bodacc ou au Balo et qu’il pouvait être consulté sans frais. L’enchaînement des dispositions de ce texte était de nature à semer le doute sur le type de document à publier sur le site internet, si bien qu’il était recommandé d’y publier à la fois le projet et l’avis (en ce sens, Communication Ansa, comité juridique no 11-069 du 7-12-2011). En déplaçant l’alinéa 2 de l’ancien article R 236-2-1 au quatrième et dernier alinéa du nouvel article R 236-3, le décret indique désormais clairement que seule la publication du projet est requise sur le site internet et que l’avis auquel il est fait référence n’est à publier que si le site internet n’est plus accessible pendant au moins 24 heures.
15. L’article R 236-3 précise désormais que la publication doit avoir lieu sur le site internet « principal » de la société.
On se souvient que, jusqu’à présent, chaque société participant à l’opération devait disposer de son propre site internet, même si l’opération était réalisée entre sociétés d’un même groupe, dès l’instant que les textes ne prévoyaient pas de disposition dérogatoire à cet égard. L’Ansa admettait tout au plus que les sites de plusieurs sociétés d’un même groupe renvoient par un lien vers un site plus spécialisé d’une autre société du groupe contenant la publication du projet (Communication Ansa, comité juridique no 11-069 du 7-12-2011).
La publication du projet sur le site d’une seule société est toujours insuffisante
Cette position ne nous paraît ni remise en cause ni consacrée par le libellé de l’article R 236-3, dès lors que la seule référence à un site principal peut aussi concerner une société disposant de plusieurs sites marchands ou institutionnels en dehors de l’existence d’un groupe de sociétés. En revanche, la publication du projet sur le site internet d’une seule société du groupe (par exemple, le site de la société mère), sans que le site de chaque société y renvoie, nous paraît toujours insuffisante.
Contenu du projet d’apport partiel d’actifs
16. Le contenu du projet d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions reste fixé par l’article R 236-1 du Code de commerce modifié, par renvoi de l’article R 236-19. Toutefois, n’ont plus à y figurer les mentions suivantes, qui restent requises dans les projets de fusion ou de scission (art. R 236-19, I) :
- – les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
- – le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;
- – les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.
17. En cas de « scission partielle » , des mentions complémentaires doivent y être intégrées : voir no 27.
Absorption d’une filiale à 90 %
18. On sait qu’un régime dit « semi-simplifié », applicable en cas d’absorption d’une filiale à 90 %, permet de se dispenser de l’approbation de la fusion par l’assemblée de la société absorbante (sauf demande des actionnaires ou des associés minoritaires) ainsi que de l’établissement des rapports des commissaires à la fusion et des dirigeants à condition qu’une offre de rachat ait été présentée aux minoritaires.
Ce régime était jusqu’à présent seulement applicable aux fusions réalisées entre sociétés par actions lorsque 90 % au moins des droits de vote de la société absorbée étaient détenus par la société absorbante ou que 90 % au moins des droits de vote de ces deux sociétés étaient détenus par une même société mère qui n’en détenait pas la totalité (C. com. art. L 236-11-1, al. 1 ancien).
L’ordonnance étend le bénéfice du régime semi-simplifié aux fusions impliquant des SARL (C. com. art. L 236-8, al. 2 et L 236-12 modifiés) ; elles en étaient exclues jusque-là, faute de renvoi à l’article L 236-11-1 ancien dans les dispositions applicables aux SARL, sans que l’on en comprenne vraiment la raison.
Le régime semi-simplifié étendu aux fusions impliquant des SARL
19. Par ailleurs, l’appréciation du seuil de détention de 90 % est modifiée : le seuil n’est plus apprécié en « droits de vote » mais en « parts ou titres conférant des droits de vote » (C. com. art. L 236-12, al. 1 modifié). Il en résulte que les droits de vote double ou multiple attachés aux actions ne sont plus pris en considération, seuls l’étant les actions auxquelles ils se rattachent. Sont aussi exclues les actions privées de droit de vote de façon permanente, telles les actions de préférence sans droit de vote. La prise en compte des parts ou des titres dont les droits de vote ont été temporairement suspendus (cas, par exemple, des actions autodétenues) demeure plus incertaine.
20. L’ordonnance précise, enfin, que le régime des fusions semi-simplifiées entre sociétés sœurs détenues à au moins 90 % par une même société mère qui n’en détient pas la totalité s’applique lorsque les dispositions de l’article L 236-11, qui organisent le régime de fusions à 100 %, ne sont pas applicables (C. com. art. L 236-12, al. 1 modifié). Le régime « semi-simplifié » est donc applicable aux opérations entre plusieurs sociétés sœurs détenues à 90 % pour les unes et à 100 % pour les autres par une même société mère, comme l’indique le rapport au Président de la République.
Déclaration de conformité
21. Les SA et les sociétés européennes (SE) participant à une fusion ou à une scission doivent déposer au greffe, à peine de nullité de l’opération (cf. C. com. art. L 235-8), une déclaration de conformité qui relate tous les actes effectués en vue de procéder à l’opération et affirme que la fusion ou la scission a été réalisée en conformité avec les lois et règlements (C. com. art. L 236-6 ancien).
Cette obligation est maintenue à l’article L 236-17, mais les SE ne sont plus visées expressément par le nouveau texte. Cette suppression est cependant sans conséquence : le nouvel article L 236-17 demeure applicable aux SE en vertu de l’article L 229-1, al. 2 du Code de commerce, qui rend applicables aux SE les dispositions applicables aux SA lorsqu’elles sont compatibles avec les règles sur les SE, ce qui nous paraît être le cas de l’article L 236-27.
Règles applicables seulement aux scissions
Scission simplifiée
22. Le bénéfice du régime simplifié prévu à l’article L 236-11 du Code de commerce lorsque la totalité des parts ou actions de la société scindée est détenue par la société bénéficiaire ou lorsqu’une même société détient la totalité des parts ou actions de la société scindée et de la société bénéficiaire est rétabli pour les scissions n’impliquant que des sociétés par actions (C. com. art. L 236-21 modifié, al. 2).
Depuis la loi 2019-744 du 19 juillet 2019, vraisemblablement suite à une inadvertance du législateur, seules les scissions n’impliquant que des SARL ou impliquant à la fois des SARL et des sociétés par actions bénéficiaient, à la lettre des textes, de ce régime simplifié. Cette situation était toutefois contraire à la directive 2017/1132, dont l’article 154 prévoit un tel régime en cas d’opération entre sociétés par actions. La rectification opérée par l’ordonnance est donc la bienvenue.
23. Regrettons seulement que, sans doute là encore par inadvertance, les opérations n’impliquant que des SARL se trouvent désormais exclues du régime simplifié (voir nos 5 s.).
Protection des créanciers de la société scindée
24. Le principe de responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires d’une scission à l’égard des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée est maintenu (C. com. art. L 236-23 et L 236-25, al. 1 modifié), sauf en cas de scission n’impliquant que des SARL (voir no 7). Toutefois, l’ordonnance limite le montant maximal dû par les sociétés bénéficiaires au titre de la responsabilité solidaire à la valeur, à la date à laquelle la scission prend effet, des actifs nets qui leur sont attribués (C. com. art. L 236-25, al. 2 modifié). Ce faisant, l’ordonnance étend ainsi aux scissions internes une disposition de la directive applicable aux scissions transfrontalières (Dir. art. 160 undecies).
Règles applicables seulement aux apports partiels d’actifs
Définition des apports partiels d’actifs
25. L’apport partiel d’actifs est désormais défini comme l’opération par laquelle une société apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, ces sociétés pouvant d’un commun accord décider de soumettre l’opération au régime des scissions (C. com. art. L 236-27, al. 1 modifié).
Cette définition consacre expressément la possibilité d’apporter une partie de l’actif à plusieurs sociétés bénéficiaires au cours de la même opération. Cela permet notamment de ne déposer qu’un seul projet d’apport au greffe et donc de bénéficier d’un point de départ unique pour les délais d’opposition des créanciers des différentes sociétés participantes (C. Barillon, Réforme du droit des fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre sociétés commerciales : JCP E 2023 no 1183).
26. L’effet de transmission universelle de patrimoine en cas d’opération d’apport partiel d’actifs est désormais consacré dans le Code de commerce, l’article L 236-17 visant « la société qui apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif ». Cette nouvelle définition nous incite d’ailleurs à considérer que, d’un point de vue strictement juridique, l’option pour le régime des scissions et l’effet de transmission universelle du patrimoine qui lui est lié peuvent concerner un apport partiel d’actif isolé.
La transmission universelle avait déjà été reconnue par la Cour de cassation, mais seulement lorsque l’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions portait sur une branche d’activité (Cass. com. 5-3-1991 : RJDA 7/91 no 605 ; Cass. com. 10-12-2003 no 1790 : RJDA 3/04 no 312 ; Cass. com. 20-1-2015 no 14-10.010 : RJDA 4/15 no 275). Rappelons que ce n’est que si l’opération porte sur une branche complète d’activité qu’elle peut bénéficier du régime fiscal de faveur (CGI art. 210 et ann. II art. 301 E).
Scission partielle
Ndlr : Réforme des fusions, scissions et apports partiels d’actifsMSC 2023 n° 83650
MTE n° 28738
27. L’ordonnance consacre dans le Code de commerce la possibilité d’attribuer des parts et des actions représentant la contrepartie des apports directement aux associés de la société apporteuse lorsque les sociétés participantes décident de soumettre l’opération au régime des scissions (C. com. art. L 236-27 modifié, al. 2). Les parts ou actions attribuées aux associés peuvent être celles de la ou des sociétés bénéficiaires, ceux de la société apporteuse ou les deux à la fois (C. com. art. L 236-27 modifié, al. 2).
Cette faculté, prévue pour les apports partiels d’actifs transfrontaliers par la directive 2017/1132 sous l’appellation « scission partielle » (art. 160 ter, 1-b), est ainsi étendue aux opérations internes. Jusqu’à présent, une telle attribution n’était prévue que par le Code général des impôts (art. 115, 2 et 223 L, 6-g). Sur le plan juridique, il était nécessaire de procéder, dans un premier temps, à une attribution des parts ou actions de la société bénéficiaire à la société apporteuse puis, dans un second temps, à une distribution de ces parts ou actions aux associés de la société apporteuse.
28. Si une attribution directe de parts ou d’actions aux associés de la société apporteuse est envisagée, le projet d’apport partiel d’actifs devra comporter les indications supplémentaires suivantes (C. com. art. R 236-19 modifié) :
- – la répartition envisagée, au bénéfice des associés de la société apporteuse, des parts ou des actions des sociétés apporteuse ou bénéficiaires attribuées en contrepartie de l’apport ainsi que les critères sur lesquels cette répartition est fondée ;
- – si l’attribution est réalisée par réduction du capital ou par imputation sur les capitaux propres de la société apporteuse en précisant, dans ce dernier cas, les modalités comptables de l’opération.
Concernant la première de ces mentions, l’indication tenant à « la répartition envisagée » et aux « critères sur lesquels cette répartition est fondée » pourrait être entendue comme ouvrant la voie à une attribution de parts ou d’actions aux associés ou actionnaires de la société apporteuse non proportionnelle à leurs droits dans le capital de l’apporteuse (C. Barillon, Réforme du droit des fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre sociétés commerciales : JCP E 2023 no 1183 § 21 s., qui relève toutefois qu’une telle attribution conduirait à porter atteinte au droit de propriété des associés de l’apporteuse). Il nous semble que l’article R 236-19, II doit être lu à la lumière de l’article L 236-27, al. 2, qui, on l’a vu, permet d’attribuer aux associés de l’apporteuse, dans le cadre d’une scission partielle, des parts ou actions de la ou des sociétés bénéficiaires ou des parts ou actions de la société apporteuse ou encore à la fois des parts ou actions de l’apporteuse et de la ou des bénéficiaires. Ainsi, la mention à faire figurer dans le projet consisterait à indiquer la répartition envisagée entre les parts ou actions de l’apporteuse et/ou celles de la ou des bénéficiaires et à préciser les critères ayant fondé le choix opéré.
Apport partiel d’actifs simplifié
29. On se souvient que l’apport partiel d’actifs réalisé entre sociétés par actions dont l’une est filiale à 100 % de l’autre bénéficie d’un régime simplifié (C. com. art. L 236-22 ancien) : lorsque la société apporteuse détient en permanence la totalité du capital de la société bénéficiaire ou lorsque la société bénéficiaire détient la totalité du capital de l’apporteuse, il n’y a lieu ni à approbation de l’opération par les assemblées des sociétés participantes (sauf demande des associés minoritaires) ni à établissement des rapports des dirigeants et des commissaires à la scission ou aux apports.
Le bénéfice du régime simplifié est étendu aux apports partiels d’actifs réalisés entre SARL ou entre sociétés par actions et SARL (C. com. art. L 236-28 modifié).
Notons que l’extension du régime simplifié aux opérations réalisées uniquement entre SARL est privée d’effet puisque, nous l’avons vu (nos 5 s.), ces opérations échappent dans tous les cas aux mesures dont dispense le régime simplifié compte tenu de la rédaction de l’article L 236-20 du Code de commerce.
Droits des créanciers de la société apporteuse
30. En cas d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, les droits des créanciers de la société apporteuse étaient jusqu’à présent assurés par renvoi vers le régime des scissions, qui prévoyait un principe de responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires ainsi que la possibilité d’y déroger (C. com. art. L 236-20 et L 236-21 anciens sur renvoi de l’art. L 236-22). Toutefois, l’application aux apports partiels d’actifs de textes rédigés pour les scissions et tenant compte de la disparition de la société scindée avait conduit la Cour de cassation à les interpréter afin de prendre en compte le maintien de la société apporteuse. L’ordonnance introduit dans la section relative aux apports partiels d’actifs deux articles (art. L 236-29 et L 239-30) qui reprennent les dispositions relatives à la protection des créanciers en cas de scission, en les adaptant aux spécificités de l’apport partiel d’actifs. Notons que ces textes nous paraissent applicables quelle que soit la forme des sociétés commerciales participant à l’opération.
31. Selon le premier article, la ou les sociétés bénéficiaires des apports et la société apporteuse « sont débitrices solidaires des créanciers non obligataires de l’apporteuse, en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard » (C. com. art. L 236-29, al. 1 nouveau). Il faut, à notre avis, comprendre que les bénéficiaires deviennent débitrices des créanciers de l’apporteuse en lieu et place de celle-ci sans que la substitution emporte novation à l’égard des créanciers, la société apporteuse restant toutefois solidairement tenue envers ceux-ci. Cette interprétation rejoint la solution retenue par la Cour de cassation, qui avait jugé que la société apporteuse demeure solidairement responsable avec la société bénéficiaire de l’apport en dépit de la lettre du texte applicable aux scissions, qui ne visait que les sociétés bénéficiaires (Cass. com. 12-12-2006 no 05-15.619 FS-PBIR : RJDA 3/07 no 265 ; Cass. com. 8-2-2011 no 10-12.273 F-D : RJDA 5/11 no 425).
Comme pour les scissions (no 24), il est désormais prévu que le montant maximal de la responsabilité solidaire des sociétés concernées par l’apport partiel d’actifs est limité à la valeur des actifs nets qui leur sont attribués, évalués à la date de prise d’effet de l’opération (C. com. art. L 236-29, al. 2 nouveau). Les sociétés concernées par cette limitation ne peuvent être que les sociétés bénéficiaires des apports à qui sont attribués des éléments d’actif au sens du texte et non la société apporteuse, qui reste tenue, à notre avis, pour l’ensemble de la dette.
32. Le second article permet de déroger au principe de responsabilité solidaire en stipulant que les sociétés bénéficiaires de l’apport ne seront tenues que de la partie du passif de la société qui apporte une partie de son actif mise à leur charge respective et sans solidarité entre elles (C. com. art. L 236-30, al. 1). En présence d’une telle stipulation, les créanciers non obligataires des sociétés participantes peuvent former opposition à l’opération dans les mêmes conditions qu’en cas de scission (C. com. art. L 236-30, al. 2).
On notera que, comme pour les scissions, le droit d’opposition est ouvert non seulement aux créanciers non obligataires de la société apporteuse mais aussi à ceux de la société bénéficiaire de l’apport, alors que la mise à l’écart de la responsabilité solidaire ne préjudicie pas au droit de gage de ces derniers, la stipulation leur permettant au contraire de ne pas être en concurrence avec les créanciers de la société apporteuse.
Sources : © Editions Francis Lefebvre 2023 – Retrouvez d’autres d’actualités sur le blog de l’Atwo Conseil !
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