Le contrat à durée déterminée de remplacement permet de pallier les absences des salariés pendant les congés d’été. Quelles sont les précautions à prendre pour sécuriser le recours à ces contrats ?

Conclure un contrat par salarié à remplacer

Lorsqu’un salarié est engagé sous CDD pour remplacer successivement plusieurs salariés, il doit être conclu avec lui autant de contrats écrits qu’il y a de salariés à remplacer (Cass. soc. 28-6-2006 n°04-40.455 FS-PB ; Cass. soc. 9-6-2017 n°15-28.599 F-D). Le salarié à remplacer peut être absent de l’entreprise (Circ. DRT 92-14 du 29-8-1992) ou simplement de son poste de travail (formation, exercice temporaire d’autres fonctions dans l’entreprise, etc.) (Cass. soc. 25-2-2009 n°07-43.513 FS-PB ; Cass. soc. 4-4-2012 n°10-20.007 F-D).

A noter : Il est possible d’affecter le salarié en CDD sur un poste autre que celui du salarié absent, le poste de ce dernier étant occupé provisoirement par un autre salarié de l’entreprise. Cette pratique, dite « du remplacement en cascade  », est admise (Cass. soc. 22-11-1995 n°91-44.480 PFR ; Cass. soc. 25-2-2009 n°07-43.513 FS-PB).

Soigner la rédaction du contrat

Comme tout CDD, le CDD de remplacement doit être établi par écrit , signé par l’employeur et le salarié, et remis à ce dernier au plus tard dans les 2 jours suivant l’embauche (C. trav. art. L 1242-12 et L 1242-13). Il doit obligatoirement comporter les mentions fixées par l’article L 1242-12 du Code du travail (motif de recours, rémunération, etc.). S’agissant du CDD de remplacement, le contrat doit mentionner nommément la personne remplacée  et sa qualification professionnelle. Le CDD ne peut pas être conclu pour remplacer tout salarié absent (Cass. soc. 24-2-1998 n°95-41.420 P ; Cass. soc. 3-10-2000 n°98-44.431 F-D).

A noter : En cas de remplacement en cascade , il est prudent de mentionner le nom et la qualification du salarié réellement absent de l’entreprise ou de son poste de travail et ceux du salarié effectivement remplacé.

Choisir une durée de contrat adaptée

CDD de date à date ou à terme précis

En principe, le CDD comporte un terme précis dès sa conclusion (C. trav. art. L 1242-7). Il prend donc fin à la date prévue , ou, le cas échéant, à la fin de la période de renouvellement . Le terme du contrat conclu pour remplacer un salarié absent peut être fixé à une date antérieure à celle du retour prévu du salarié absent (Cass. soc. 25-10-1989 n°85-42.573 P ; Cass. soc. 26-2-1991 n°87-40.410 P ; Circ. DRT 18 du 30-10-1990). Si le salarié remplacé revient de façon anticipée, le terme du contrat n’est pas avancé (Circ. DRT 18 du 30-10-1990).

CDD sans terme précis

Le CDD peut ne pas comporter de terme précis lorsqu’il est conclu pour le remplacement d’un salarié (C. trav. art. L 1242-7), même pour une absence dont la durée légale est connue d’avance (Cass. soc. 9-6-1988 n°86-41.967 D ; Circ. DRT 18 du 30-10-1990). Il doit toutefois comporter une durée minimale , librement fixée par les parties. Cette durée minimale doit être respectée même en cas de retour prématuré du salarié (Circ. DRT 18 du 30-10-1990). Dans ce type de contrat, il faut être particulièrement vigilant quant à la rédaction de la clause relative au terme, essentielle si l’absence du salarié se prolonge .

En effet, si le contrat est conclu jusqu’au retour du salarié remplacé , le fait que l’intéressé prolonge son absence initiale (ex : pour congés payés) pour un nouveau motif (ex : un congé maternité) est indifférent et le contrat prend fin à son retour (Cass. soc. 16-11-2005 n°03-44.957 FS-P ; Cass. soc. 6-11-2019 n°18-10.799 F-D).

A l’inverse, si le contrat est conclu pour assurer le remplacement d’un salarié pour un motif précis (ex : une période de congés payés) et que le salarié prolonge son absence pour un autre motif (ex : un congé maternité), le terme du contrat est en principe la cessation du motif initial (Cass. soc. 28-10-1992 n°89-44.388 P), sauf si le contrat se poursuit pendant la prolongation, auquel cas il a pour terme la reprise effective du travail par le salarié remplacé (Cass. soc. 9-3-2005 n°02-44.927 FS-PBRI).

Chevauchement nécessaire à la transmission des instructions

Le CDD peut débuter avant l’absence de la personne à remplacer, cette possibilité ne devant toutefois pas être utilisée au-delà du temps nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant (Circ. DRT 18 du 30-10-1990). Dans le même esprit, le terme du CDD peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son emploi (C. trav. art. L 1243-7), le remplaçant pouvant ainsi transmettre au titulaire du poste les instructions et consignes utiles.

Quel niveau de rémunération prévoir ?

La rémunération du salarié en CDD doit être identique à celle du salarié qu’il remplace s’il est de qualification équivalente et occupe les mêmes fonctions (C. trav. art. L 1242-15). En cas de remplacement partiel , c’est-à-dire si le salarié en CDD n’effectue qu’une partie des tâches du salarié absent et a une qualification inférieure, il est possible de prévoir une rémunération moindre (Cass. soc. 15-10-2002 n°00-40.623 FS-P), à condition que soient précisées dans le contrat les tâches que le remplaçant n’a pas à effectuer (Lettre DRT du 12-7-1982).

Attention à la succession de CDD…

CDD successifs avec le même salarié

La conclusion de CDD successifs sans interruption avec le même salarié est possible, notamment, en cas de remplacement d’un salarié absent ou d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu (C. trav. art. L 1244-1). En dehors des cas visés à l’article L 1244-1 du Code du travail, il est possible de conclure un nouveau contrat avec le même salarié après un certain délai mais, si ce délai est bref, le juge pourra considérer qu’il y a fraude à la loi (Circ. DRT 18 du 30-10-1990 ; Cass. soc.30-6-2010 n°08-43.730 F-D).

Il doit être conclu avec le salarié remplaçant autant de contrats écrits qu’il y a de salariés à remplacer , sous peine de requalification (Cass. soc. 28-6-2006 n°04-40.455 FS-PB ; Cass. soc. 9-6-2017 n°15-28.599 F-D).

A noter : Il est possible de conclure des CDD successifs avec le même salarié en remplacement de plusieurs salariés absents , sans qu’il y ait lieu à application d’un délai de carence , que ce soit sur des postes différents , ou, selon la jurisprudence, sur un même poste (Cass. soc. 16-9-2009 n°08-40.187 F-D ; Cass. soc.17-11-2021 n°20-18.336 FS-B).

CDD successifs sur le même poste

En principe, quand plusieurs CDD successifs sont conclus pour pourvoir le même poste, un délai de carence s’impose, que ces CDD soient conclus avec le même salarié ou avec des salariés différents. Toutefois, ce délai ne concerne pas les contrats successifs conclus avec le même salarié pour pourvoir au remplacement de différents salariés absents occupant le même poste de travail (Cass. soc. 16-9-2009 et Cass. soc. 17-11-2021 précités). En outre, par exception, le délai de carence n’est pas applicable en cas de nouvelle absence du salarié remplacé (ex : absence pour maladie à la suite d’une absence pour congés payés) (C. trav. art. L 1244-4-1).

A noter : Selon l’administration, l’identité de poste de travail s’apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salarié. Cette notion ne recouvre pas que le poste de travail rigoureusement semblable à celui qui était précédemment occupé. Ainsi, lorsque le poste qu’occupait le salarié ne peut pas être isolé (par exemple un poste de standardiste ou d’hôtesse), l’interdiction vise l’ensemble des postes nécessitant la même qualification professionnelle dans l’unité de travail à laquelle était affecté le salarié dont le contrat a pris fin (Circ. DRT 92-14 du 29-8-1992 n°35).

Le délai de carence est égal (C. trav. art. L 1244-3-1) :

• au tiers de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si cette durée est de 14 jours ou plus ;
• à la moitié de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si cette durée est inférieure à 14 jours.

Le CDD conclu sans respecter ce délai est réputé à durée indéterminée  et donne lieu à l’application de sanctions pénales (C. trav. art. L 1245-1 et L 1248-11).

A noter : Un accord collectif de branche étendu peut fixer les modalités de calcul du délai de carence et prévoir les cas dans lesquels le délai de carence ne s’applique pas, à condition toutefois de ne pas contrevenir à l’interdiction de pourvoir durablement un emploi permanent (C. trav. art. L 1244-3 et L 1244-3-1).

Eviter le recours systématique aux CDD

La conclusion de contrats successifs avec un même salarié pour assurer des remplacements trouve sa limite dans l’interdiction de pourvoir durablement par ce moyen un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (C. trav. art. L 1242-1). L’employeur ne peut donc pas recourir de façon systématique aux CDD de remplacement pour des besoins structurels de main-d’œuvre, à peine de requalification des contrats en CDI ainsi que de sanctions pénales (C. trav. art. L 1245-1 et L 1248-1).

Quelles sommes verser à l’issue du contrat ?

Au terme du CDD de remplacement, le salarié a droit à une indemnité de fin de contrat égale à 10 % de la rémunération totale brute qui lui a été versée (C. trav. art. L 1243-8). Toutefois, cette indemnité n’est pas due dans les cas suivants (C. trav. art. L 1243-10) :

• contrat conclu avec un jeune pendant ses vacances scolaires ou universitaires , sauf si le jeune vient d’achever sa scolarité ou si le contrat excède sa période de vacances (Circ. DRT 14 du 29-8-1992) ;
• refus du salarié d’accepter un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente ;
• poursuite de la relation contractuelle sous la forme d’un CDI à l’issue du CDD.

Si le régime des congés payés applicable dans l’entreprise ne lui a pas permis de les prendre effectivement, le salarié a droit, quelle que soit la durée de son contrat, à une indemnité compensatrice de congés payés égale au dixième de la rémunération totale brute perçue pendant son contrat (C. trav. art. L 1242-16).

© Editions Francis Lefebvre 2022