La dématérialisation des décisions collectives d’associés et d’actionnaires

Pérennisant plusieurs dispositifs mis en place pendant la crise sanitaire, la loi Attractivité facilite la tenue d’assemblées générales dématérialisées et assouplit les modes de consultation des associés de SARL, SNC, SCS et sociétés civiles.

1. La loi 2024-537 du 13 juin 2024 visant à accroître le financement des entreprises et l’attractivité de la France modernise le régime des décisions collectives des associés ou actionnaires de sociétés civiles et commerciales, en facilitant le recours à la dématérialisation pour leur adoption (Proposition de loi AN, exposé des motifs p. 4 et 8).

La crise sanitaire provoquée par l’épidémie de Covid-19 avait en effet mis en lumière la rigidité des textes et conduit le Gouvernement à mettre en place des mesures temporaires pour permettre la consultation des associés et actionnaires au cours de cette période par des procédés dématérialisés (Ord. 2020-321 du 25-3-2020 modifiée en dernier lieu par loi 2021-689 du 31-5-2021 art. 5 ; Décret 2020-418 du 10-4-2020 modifié en dernier lieu par décret 2021-987 du 28-7-2021). Par la suite, le Haut Comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) avait proposé de pérenniser certaines de ces mesures (Rapport HCJP du 30-3-2022 sur l’adaptation de la gouvernance des sociétés en valorisant l’expérience de la crise sanitaire : BRDA 13/22 inf. 5).

2. Faisant écho à certaines de ces suggestions, la loi nouvelle facilite le recours aux moyens de télécommunication dans les assemblées générales des actionnaires de sociétés anonymes (SA) et des sociétés en commandite par actions (SCA), ainsi que pour la prise des décisions collectives des associés de sociétés à responsabilité limitée (SARL), sociétés en nom collectif (SNC), sociétés en commandite simple (SCS) et sociétés civiles. Les sociétés par actions simplifiées (SAS), dont le fonctionnement est largement laissé à la liberté des statuts (C. com. art. L 227-9, al. 1), ne sont en revanche pas concernées.

3. Un décret est attendu avant le 13 septembre 2024 pour fixer la date à laquelle ces dispositions entreront en vigueur (Loi art. 29, II).

Assemblées de SA et de SCA

4. La loi 2024-537 introduit des innovations en matière de digitalisation des assemblées générales d’actionnaires des SA et des SCA (cf. C. com. art. L 226-1, al. 2).

Participation dématérialisée à une assemblée

Nul besoin d’une autorisation statutaire

5. On le sait, les statuts des SA et des SCA peuvent autoriser les actionnaires à participer aux assemblées sans y être physiquement présents, en utilisant des moyens de télécommunication permettant leur identification (C. com. art. L 225-107, II).

La loi abroge cette mesure et, à compter d’une date fixée par un décret à paraître, et au plus tard le 13 septembre 2024, les assemblées générales pourront « se tenir par un moyen de télécommunication permettant l’identification des actionnaires », sans que cette faculté n’ait à être prévue par les statuts (C. com. art. L 225-103-1, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-5° et 29, II).

6. Selon nous, c’est bien la possibilité pour les actionnaires de participer par un moyen de télécommunication à une assemblée se tenant aussi physiquement (assemblée hybride) qui est visée par le nouvel article L 225-103-1.

La formulation utilisée pourrait laisser penser que ce texte s’applique aux assemblées tenues exclusivement par voie digitale, mais ces dernières sont régies par les deux derniers alinéas de cet article et nécessitent toujours une autorisation statutaire (n°11).

Dans les SA et les SCA, la tenue d’assemblées hybrides est désormais prévue

7. Comme aujourd’hui, les actionnaires participant à l’assemblée par un moyen de télécommunication seront réputés présents à l’assemblée pour le calcul du quorum et de la majorité (art. L 225-103-1, al. 2 modifié).

Le recours à un moyen de télécommunication (c’est-à-dire, à notre avis, la possibilité pour les actionnaires d’y avoir recours) devra être indiqué dans l’avis de convocation (art. L 225-103-1, al. 2 modifié). Actuellement, le Code de commerce ne le prévoit pas expressément.

8. A notre avis, l’auteur de la convocation aura le choix de proposer aux actionnaires ce mode de participation, sauf si les statuts le lui imposent ou le lui interdisent.

Moyens pouvant être utilisés

9. Actuellement, le Code de commerce prévoit que peuvent être utilisés, d’une part, la visioconférence et, d’autre part, des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires qui y ont recours (C. com. art. L 225-103-1, al. 1 et L 225-107, II).

La distinction entre ces deux modes disparaîtra à compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre : il sera prévu que les actionnaires pourront utiliser « un moyen de télécommunication » permettant leur identification (C. com. art. L 225-103-1, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-5° et 29, II), sans que ce changement n’emporte à notre avis de conséquence pratique, la visioconférence étant elle-même un moyen de télécommunication. Cette modification, apportée par voie d’amendement lors des débats parlementaires, est d’ailleurs présentée comme purement rédactionnelle (Amendement n° 536 déposé devant le Sénat le 6-5-2024).

10. Rappelons que, aujourd’hui, les moyens de visioconférence ou de télécommunication doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations (C. com. art. R 225-97). Par ailleurs, les SA dont les statuts permettent aux actionnaires de voter en séance par voie électronique doivent aménager un site internet exclusivement consacré à cette fin (C. com. art. R 225-61).

Le décret attendu pourrait modifier ces conditions. Le HCJP avait en effet suggéré de supprimer l’exigence de la transmission de la voix des participants, car les nouvelles techniques offrent des alternatives aux échanges oraux, tels des fils de discussion écrits (chat en direct). Il avait aussi proposé de supprimer l’exigence d’un site internet consacré au vote électronique, qui ne reflète pas la réalité de l’offre technologique, telle la possibilité d’avoir recours à des plateformes comme « Votaccess » (Rapport HCJP précité propositions n° 11 et 14). Rappelons que, aujourd’hui, le vote électronique en séance n’est en pratique presque pas utilisé. L’Autorité des marchés financiers a appelé à un travail en commun des différentes parties prenantes pour permettre son développement à court terme (Rapport AMF sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants de sociétés cotées 2021 p. 17 et 2022 p. 17).

Assemblées entièrement dématérialisées

11. Les statuts des SA et des SCA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé peuvent prévoir la tenue d’assemblées générales ordinaires et extraordinaires entièrement dématérialisées (C. com. art. L 225-103-1, al. 1 et L 22-10-38). Dans un tel cas, les actionnaires ne peuvent pas se rendre physiquement à l’assemblée.

La loi étend aux assemblées spéciales la possibilité pour les statuts de prévoir la tenue d’assemblées exclusivement par un moyen de télécommunication (C. com. art. L 225-103-1, al. 1 modifié). Jusque-là, ces assemblées n’étaient pas visées par les textes. La mesure entrera en vigueur à compter d’une date fixée par un décret à paraître et au plus tard le 13 septembre 2024.

12. Pour les assemblées générales extraordinaires, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent aujourd’hui s’opposer à ce qu’il soit recouru exclusivement à ces modalités (C. com. art. L 225-103-1, al. 2).

13. Les conditions pour exercer ce droit d’opposition seront désormais durcies : à compter d’une date fixée par un décret à paraître, et au plus tard le 13 septembre, le ou les actionnaires souhaitant s’opposer à la tenue d’une assemblée générale extraordinaire entièrement dématérialisée devront détenir au moins 25 % du capital social (C. com. art. L 225-103-1, al. 4 modifié ; Loi art. 18, II-5° et 29, II).

Il est recommandé aux sociétés qui reproduisent les dispositions légales de modifier leurs statuts en conséquence entre l’entrée en vigueur de la loi et la date à laquelle elles envisagent de tenir une assemblée extraordinaire entièrement dématérialisée.

14. Sur le plan formel, la possibilité pour les statuts de prévoir la tenue d’assemblées entièrement dématérialisées et le droit d’opposition seront désormais prévus à l’article L 225-103-1, al. 3 et 4 nouveaux du Code de commerce.

Il est par ailleurs fait les mêmes ajustements sur le ou les moyens de télécommunication que pour la participation dématérialisée aux assemblées, présentés n° 9.

15. Enfin, l’avis de convocation devra désormais indiquer le recours à un moyen de télécommunication (C. com. art. L 225-103-1, al. 2 modifié).

Retransmission et rediffusion de l’assemblée

16. On s’en souvient, la retransmission des assemblées des sociétés cotées était l’une des mesures du dispositif spécial mis en place pendant la crise sanitaire (Ord. 2020-321 art. 5-1 ; Décret 2020-148 art. 8). Le HCJP avait recommandé de pérenniser cette règle après la crise (Rapport HCJP précité, proposition 18). La loi nouvelle répond à cette suggestion.

A compter d’une date fixée par un décret à paraître, et au plus tard le 13 septembre 2024, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé devront assurer la retransmission en direct des assemblées, sauf lorsque des raisons techniques rendront impossibles ou perturberont gravement une telle retransmission (C. com. art. L 22-10-38-1 nouveau ; Loi art. 18, II-12° et 29, II).

La retransmission en direct des assemblées ne doit pas être confondue avec la faculté des actionnaires d’y participer par un moyen de télécommunication (telle la visioconférence) ; dans ce dernier cas, en effet, les actionnaires sont pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité et ils doivent pouvoir être identifiés et leur voix transmise (n° 9 s.), ce qui n’est pas le cas de la retransmission en direct.

17. Les sociétés cotées sur un marché réglementé devront aussi s’assurer que l’enregistrement de l’assemblée peut être consulté et indiquer s’il porte sur l’intégralité de l’assemblée (art. L 22-10-38-1 nouveau).

18. Signalons que le texte initial de la proposition de loi prévoyait de soumettre à cette obligation les sociétés dont les « titres » sont admis aux négociations sur un marché réglementé. C’est à la suite d’un amendement que seules celles dont les actions sont admises aux négociations sur un tel marché sont désormais visées, l’objectif étant de ne pas appliquer ces exigences à des sociétés qui auraient simplement une ligne d’obligations cotées, parfois très ancienne (amendement n° 81 déposé auprès de l’Assemblée nationale le 5-4-2024).

19. Les modalités de retransmission, d’enregistrement et de consultation devront être fixées par le décret attendu (art. L 22-10-38-1, al. 2 nouveau).

Pour mémoire, lors de la crise sanitaire, la retransmission et la rediffusion devaient intervenir sous format vidéo ou, à défaut, audio (Décret 2020-418 – modifié en dernier lieu par décret 2021-987 du 28-7-2021 – art. 8-2, I). La rediffusion devait intervenir sur le site internet de la société dès que possible à l’issue de l’assemblée et au plus tard avant la fin du cinquième jour ouvré à compter de celle-ci ; elle devait rester disponible pendant au moins deux ans (Décret 2020-418 art. 8-2, I). Ces mesures pourraient être reprises dans le décret attendu.

Décisions collectives des associés de SARL

20. On le sait, les associés des SARL peuvent être consultés selon trois modalités : soit par la réunion d’une assemblée, soit par consultation écrite, soit encore par un acte constatant le consentement de tous les associés ; la possibilité de recourir à l’un de ces deux derniers modes doit être prévue par les statuts (C. com. art. L 223-27). La loi nouvelle assouplit les règles gouvernant chacun de ces modes.

Nouvelles modalités d’approbation des comptes

21. La faculté pour les SARL d’avoir recours à la consultation écrite ou à l’acte constatant le consentement de tous les associés n’est aujourd’hui pas ouverte pour la consultation annuelle des associés sur les comptes sociaux. Pour cette décision, une assemblée générale doit être réunie (C. com. art. L 223-27, al. 1). Faisant suite à une suggestion du HCJP (Rapport HCJP précité, proposition n° 20), le législateur supprime cette exception (Rapport AN n° 2428 p. 78).

La loi 2024-537 prévoit que, à compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre 2024, les statuts pourront permettre l’approbation annuelle des comptes par voie de consultation écrite ou dans un acte constatant le consentement unanime des associés (art. L 223-27, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-°^o et 29, II).

22. Il résulte clairement de cette modification et des débats parlementaires que l’intention du législateur est de permettre l’utilisation de ces modes de consultation pour l’approbation annuelle des comptes (Rapport AN n° 2428 p. 78). Or, la loi nouvelle n’a modifié ni l’article L 223-26 du Code de commerce, qui prévoit que le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels doivent être soumis à l’approbation des associés « réunis en assemblée », ni l’article L 241-5 de ce Code, qui punit de sanctions pénales les gérants qui n’ont pas soumis ces documents à l’approbation « de l’assemblée des associés ». Nous pensons qu’il s’agit d’une inadvertance des rédacteurs de la loi, qui n’interdira pas, par exception au principe d’une assemblée (cf. art. L 223-27), de consulter les associés par écrit ou dans un acte unanime si les statuts le prévoient. A notre avis, le délit de l’article L 241-5 du Code de commerce ne devrait pas être constitué si les associés ont approuvé les comptes de l’exercice autrement qu’en assemblée.

23. On sait par ailleurs que, en cas de tenue d’une assemblée, les statuts des SARL peuvent autoriser les associés à y participer par un moyen de télécommunication, mais que ce procédé ne peut pas être utilisé pour les assemblées devant délibérer sur l’approbation des comptes annuels (art. L 223-27, al. 3). On aurait pu s’attendre à ce que la loi nouvelle ouvre cette faculté, puisqu’elle permet la consultation écrite ou dans un acte pour ces décisions. Ce n’est curieusement pas le cas.

Tenue des assemblées

Vote par correspondance avant l’assemblée

24. Une nouveauté importante pour la tenue des assemblées de SARL : à compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre 2024, les statuts pourront autoriser les associés de SARL à voter par anticipation par correspondance à une assemblée (C. com. art. L 223-27, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-°^o et 29, II).

Le vote par anticipation par correspondance bientôt possible dans les SARL

Actuellement, cette faculté, qui existe dans les SA et les SCA (C. com. art. L 225-107, I), n’est pas ouverte aux SARL. Ce sera désormais possible aussi dans ces sociétés, mais elles devront modifier leurs statuts pour autoriser cette modalité de vote.

Attention : les règles statutaires prévues pour les consultations écrites ne sont applicables au vote par correspondance que si les statuts le précisent (Cass. com. 11-10-2023 n° 22-10.646 F-D : RJDA 2/24 n° 109). Cette solution, rendue à propos d’une société en nom collectif, sera transposable aux SARL.

25. Les associés souhaitant voter par correspondance devront adresser leur vote au moyen d’un formulaire dont les mentions seront fixées par décret (C. com. art. L 223-27, al. 1 modifié).

26. Pendant la crise sanitaire, le vote par correspondance avait été permis à titre exceptionnel dans les SARL (Ord. 2020-321 art. 6-1). Le texte des résolutions proposées, un bulletin de vote et les documents nécessaires à l’information des associés devaient leur être adressés par écrit au plus tard en même temps que la convocation à l’assemblée ; ces documents devaient préciser la date limite de réception des bulletins de vote, qui ne pouvait pas être postérieure au troisième jour ouvré avant la réunion de l’assemblée (Décret 2020-418 art. 4-2). Les associés pouvaient, si le gérant le prévoyait, adresser leur vote par voie électronique à l’adresse indiquée à cet effet dans la convocation (Décret 2020-418 art. 3). Il conviendra de vérifier si le décret attendu reprend tout ou partie de ces prescriptions.

Participation dématérialisée à l’assemblée : moyens pouvant être utilisés

27. Les SARL peuvent autoriser la participation des associés aux assemblées par voie dématérialisée (C. com. art. L 223-27, al. 3). Seuls peuvent être utilisés la visioconférence et les moyens de télécommunication permettant l’identification des associés qui y ont recours (même art.).

Comme pour les assemblées de SA et de SCA (n° 9), la distinction entre ces deux modalités disparaîtra dans la loi à compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre 2024 : il sera prévu que les associés pourront utiliser « un moyen de télécommunication permettant leur identification » (art. L 223-27, al. 3 modifié ; Loi art. 18, II-2° et 29, II), sans que ce changement n’emporte à notre avis de conséquence pratique. Ce mode de participation restera exclu pour l’approbation des comptes annuels (n° 23).

Consultation écrite par voie électronique

28. En cas de consultation écrite des associés de SARL, le texte des résolutions proposées ainsi que les documents nécessaires à l’information des associés doivent être adressés à ceux-ci par lettre recommandée (C. com. art. R 223-22, al. 1).

A compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre 2024, les statuts pourront permettre la consultation écrite des associés par voie électronique selon les délais et modalités qu’ils définissent (C. com. art. L 223-27, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-2° et 29, II). Le législateur reprend, là aussi, une suggestion du HCJP (Rapport HCJP précité, proposition n° 20).

Les SARL qui souhaiteront user de la voie électronique pour envoyer ces documents aux associés devront au préalable modifier leurs statuts.

29. De même, les associés pourront envoyer leur réponse par voie électronique, si les statuts le prévoient (art. L 223-27, al. 1 modifié). Actuellement, le Code de commerce ne fixe pas la forme de la réponse des associés et certaines sociétés prévoyaient déjà ce mode de réponse dans leurs statuts.

Acte unanime constatant le consentement de tous les associés

30. Les statuts de SARL peuvent prévoir que les décisions collectives – autres que celles pour lesquelles la tenue d’une assemblée est obligatoire – peuvent valablement résulter d’un acte sous signature privée ou notarié signé par tous les associés (C. com. art. L 223-27). Dans les sociétés groupant un petit nombre d’associés, ce procédé permet de prendre une décision sans délai ni formalisme, dès lors que tous les associés sont d’accord avec la décision à prendre.

La loi 2024-537 simplifie encore les règles encadrant ce procédé : à compter de la date fixée par le décret attendu, et au plus tard le 13 septembre 2024, les statuts pourront permettre de recourir à la voie électronique pour recueillir le consentement unanime des associés dans un acte, selon les délais et modalités qu’ils définiront (C. com. art. L 223-27, al. 1 modifié ; Loi art. 18, II-2° et 29, II).

La faculté de recourir à la forme électronique découle déjà, à notre avis, des règles du Code civil. En effet, ce dernier prévoit que, lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique (C. civ. art. 1174), et les décisions collectives des sociétés ne figurent pas au nombre des prohibitions prévues par l’article 1175 de ce Code.

31. Le décret attendu pourrait fixer les exigences attendues de l’établissement et de la signature électronique d’un tel acte (par exemple, signature électronique avancé et horodatage offrant toute garantie de preuve).

Consultation écrite des associés de SNC, de SCS et de sociétés civiles

SNC et SCS

32. Les statuts des SNC et SCS (cf. C. com. art. L 222-2) peuvent prévoir une consultation écrite des associés sauf pour l’approbation annuelle des comptes, qui requiert la tenue d’une assemblée (art. L 221-6, al. 2 et L 221-7, al. 1).

Les modalités de la consultation écrite (modalités d’information des associés et de vote, délai de réponse des associés) doivent être définies dans les statuts. La loi 2024-537 consacre désormais cette règle et précise que les statuts peuvent permettre la consultation écrite des associés par voie électronique (art. L 221-6, al. 2 modifié, en vigueur à compter d’une date fixée par un décret à paraître et au plus tard le 13-9-2024 ; Loi art. 18, II-1° et 29). A notre avis, rien n’interdisait jusque-là aux statuts de le prévoir.

Sociétés civiles

33. Les statuts des sociétés civiles peuvent prévoir que toutes les décisions collectives ou certaines d’entre elles résulteront d’une consultation écrite des associés (C. civ. art. 1853). Dans ce cas, le texte des résolutions proposées ainsi que les documents nécessaires à l’information des associés doivent être adressés à ceux-ci par lettre recommandée AR (Décret 78-704 art. 42).

A compter d’une date devant être fixée par un décret à paraître et au plus tard le 13 septembre 2024, les statuts pourront permettre la consultation écrite des associés par voie électronique selon les délais et modalités qu’ils définissent (C. civ. art. 1853 modifié ; Loi art. 18, I et 29, II).

Cette modification appelle les mêmes remarques que celles formulées n° 28 s. à propos des SARL.